Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w związku z nadzwyczajnymi okolicznościami
Zgodnie z brzmieniem art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (p.z.p) Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.
Powyższy przepis stanowi transpozycję do krajowego porządku prawnego przepisu z art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Celem wprowadzenia dyrektywy i w rezultacie wprowadzenie do polskiej ustawy m.in. przepisu z art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p., było zwrócenie uwagi, że instytucje zamawiające mogą napotkać zewnętrzne okoliczności, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielenia zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas (np. 2 lata). W takich przypadkach konieczne jest wprowadzenie do ustawodawstw krajowych stopień elastyczności brzmienia przepisów mających na celu dostosowania umów w sprawie zamówienia publicznego do tych okoliczności, bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania.
Urząd Zamówień Publicznych w swej interpretacji art. 455 p.z.p. z dnia 24 marca 2022 r. zaznacza, że możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w pierwszej kolejności wymaga ustalenia, że konieczność modyfikacji umowy spowodowana jest okolicznościami, których nie sposób było przewidzieć, pomimo dochowania przez zamawiającego należytej staranności na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Pojęcie należytej staranności posiada definicję legalną w art. 355 §1 i 2 Kodeksu cywilnego. Należy przez to rozumieć obowiązek staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, natomiast jeśli dłużnik (np. zamawiający) prowadzi działalność gospodarczą to przy ocenie należytej staranności uwzględnia się zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że ocena należytej staranności jest stopniowalna i obowiązek sumiennego, rzetelnego, uwzględniającego wszelkie towarzyszące okoliczności, jest w szczególnym stopniu nakładany na przedsiębiorców w branży, w jakiej działają. W toku procesu przygotowywania się przez zamawiającego do wszczęcia postępowania powinien dokładnie przeanalizować swoje potrzeby w zakresie przedmiotu świadczenia oraz warunków realizacji umowy. Nie można zarzucić zamawiającemu brak należytej staranności, nawet w stopniu ponadprzeciętnym (przedsiębiorca), gdy w czasie wykonywania zamówienia wystąpiły okoliczności przekraczające określone ryzyka kontraktowe. Nie bez znaczenia pozostaje fakt kalkulacji oferty (wysokości wynagrodzenia) przez wykonawców, których również dotyczy należyta staranność określona w art. 355 Kodeksu cywilnego.
Do okoliczności przekraczających zwykłe, przeciętne ryzyko, a więc takich, których nie mógł zamawiający przewidzieć zalicza się: zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, takich jak gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności określonych surowców, istotny wzrost cen materiałów. Podkreślić należy, że przykładowych okoliczności zamawiający nie mógł obiektywnie przewidzieć zarówno ich wysokości, jak i skali.
Możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie jest uwarunkowana brakiem klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy umowy co prawda zawierają takie klauzule, lecz są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności wykonania umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany.
