Solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jest to rozwiązanie zdecydowanie chroniące interesy zamawiającego, który występuje jako wierzyciel.
Jest jednak jeden wyjątek.
Zgodnie z art. 445 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (PZP) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ten przepis w zestawieniu z art. 369 KC nie pozostawia złudzeń – konsorcjum nie uchyli się od tej odpowiedzialności.
Co to oznacza, że partnerzy konsorcjum odpowiadają solidarnie?
Solidarny charakter zobowiązania ma to doniosłe znaczenie, że wierzyciel (zamawiający) może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników (wykonawców) łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych dłużników.
Jakie skutki to rodzi dla konsorcjantów? Koronnym przykładem jest naliczenie kar umownych za nienależyte wykonanie części umowy, którą wadliwie wykonał tylko jeden z konsorcjantów. Drugi z nich również będzie zobowiązany do zapłaty kar umownych. Co więcej, zamawiający może – wedle swego uznania – żądać kar umownych tylko od wykonawcy, który w ogóle nie uczestniczył w nienależycie wykonanej części zamówienia. Niewątpliwie może to spowodować sytuację prowadzącą do konfliktu między członkami konsorcjum. Jednakże z punktu widzenia interesów zamawiającego praktycznym będzie, skierować roszczenie wobec wszystkich konsorcjantów, a nie tylko w stosunku do jednego.
Niestety partnerzy konsorcjum nie mogą w drodze umowy konsorcjalnej wyłączyć odpowiedzialności solidarnej względem zamawiającego. W tym zakresie nie korzystają z dobrodziejstwa zasady swobody umów. Takie postanowienie będzie nieważne z mocy prawa.
Zwrócić należy uwagę, że wszyscy konsorcjanci będą zobowiązani do zaspokojenia zamawiającego (np. zapłaty kar umownych) aż do momentu spełnienia świadczenia w całości. Jeśli zatem w umowie konsorcjum zastrzeżono sposób rozliczenia między wykonawcami w ten sposób, że każdy z nich otrzyma należne mu wynagrodzenie za wykonaną przezeń część zamówienia i za tę część zamawiający nałoży kary umowne, to pozostali konsorcjanci również będą zobowiązani do zapłaty tych kar.
Rozliczenia między dłużnikami solidarnymi za spełnione świadczenia
Wykonawcy, który spełnił świadczenie na rzecz zamawiającego, przysługuje roszczenie regresowe w stosunku do tych wykonawców, którzy świadczenia nie spełnili mimo takiego obowiązku. Jest to roszczenie regresowe oznaczające, że dłużnik, który zaspokoił wierzyciela może żądać od pozostałych współdłużników zwrotu tego co świadczył i w części, w jakiej świadczył za pozostałych dłużników.
Należy pamiętać, że w czasie, gdy dopiero są formułowane postanowienia umowy konsorcjum warto uregulować kwestie wewnętrznej odpowiedzialności konsorcjantów. Przepis art. 376 § Kodeksu cywilnego odnoszący się do zwrotu spełnionego świadczenia za innych współdłużników stanowi o tym, że rozstrzygającym w zakresie wysokości zwrotu spełnionego świadczenia jest treść łączącego dłużników stosunku prawnego. W innym zaś przypadku dłużnik, który spełnił świadczenie, może żądać zwrotu w częściach równych.
J. Bieluk i K. Zadykowicz-Sokół podkreślają, że w umowie konsorcjum warto zaznaczyć, aby jego członkowie ponosili odpowiedzialność na zasadzie winy, każdy w zakresie przyjętej do wykonania części robót budowlanych, dostaw czy usług, oraz w zakresie odpowiedzialności za osoby, które oddelegowane zostały do wykonania tej części zamówienia.
Osobiście uważam, że najczęstszą sytuacją, w której należy uregulować sprawy odpowiedzialności partnerów konsorcjum będą zamówienia publiczne realizowane w formule „projektuj-wybuduj”. Będzie to taki układ, w którym konsorcjum będzie łączyło dwie branże: projektową i wykonanie robót budowlanych. Każdy z wykonawców powinien odpowiadać na zasadzie winy na swoją część: architekt za wykonanie projektu budowlanego, a przedsiębiorca budowlany za wykonanie robót budowlanych.
Jeden wyjątek
Ustawodawca zdecydował się odstąpić od solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli zamówienie jest udzielane w trybie partnerstwa innowacyjnego.
Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego w przypadku zapotrzebowania na innowacyjny produkt, usługę lub roboty budowlane, jeżeli nie są one dostępne na rynku. Z kolei przez innowacyjny produkt, usługę lub roboty budowlane należy rozumieć, niedostępny na rynku, nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługę lub proces, w tym proces produkcji, budowy lub konstrukcji, nową metodę marketingową lub nową metodę organizacyjną w działalności gospodarczej, organizowaniu pracy lub relacjach zewnętrznych.
W tej sytuacji członkowie konsorcjum będą ponosili „zwykłą” odpowiedzialność, tj. odpowiedzialność za faktycznie wykonaną część zamówienia, zgodnie z podziałem ról określonym w umowie konsorcjalnej. Przykładowo partner konsorcjum odpowiedzialny za etap prac związanych z przeprowadzeniem badań, nie będzie ponosił odpowiedzialności za fazę wytworzenia produktu.
Odmienna regulacja odpowiedzialności partnerów konsorcjum przy zamówieniach na produkt innowacyjny ma na celu zachęcenie wykonawców, szczególnie z sektora mikro, małych i średnich przedsiębiorców do udziału w postępowaniach, których przedmiotem jest nabycie innowacyjnych robót budowlanych, produktu lub usługi.
