Spółka cywilna a konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Kim jest wykonawca?
Pojęcie wykonawcy posiada definicję legalną zawartą w art. 7 pkt 30 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp). W rozumieniu tego przepisu za wykonawcę uznaje się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Problematykę osób, które występują w obrocie prawnym regulują przepisy ustawy – Kodeks cywilny (dalej: k.c.) m.in. art. 8, art. 33, art. 331 i następne. Obecna definicja wykonawcy obejmuje również podmioty oferujące na rynku wykonanie określonych rodzajowo czynności.
Tak szeroka definicja wykonawcy została przyjęta w związku z dyrektywami unijnymi, do których należą:
- dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (dalej: dyrektywa koncesyjna)
- dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: dyrektywa klasyczna)
- dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej: dyrektywa sektorowa)
Powyższe dyrektywy dokonały rozróżnienia pomiędzy wykonawcą a oferentem. I tak za wykonawcę uznaje się każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług. Oferent oznacza wykonawcę, który złożył ofertę, natomiast kandydatem jest wykonawca, który ubiegał się o zaproszenie lub został zaproszony do udziału w procedurze ograniczonej, procedurze konkurencyjnej z negocjacjami, procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji, dialogu konkurencyjnym lub partnerstwie innowacyjnym. Ustawodawca unijny podzielił zakres podmiotowy wykonawcy w zależności od rodzaju jedno lub wieloetapowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Obecnie na gruncie przepisów Pzp pojęcie wykonawcy jest bardzo szerokie i może nim być także podmiot, który dopiero jest zainteresowany uzyskaniem danego zamówienia, a jego zainteresowanie przejawi się na przykład złożeniem wniosku do zamawiającego o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ).
Zidentyfikowanie podmiotu jako wykonawcy ma niebagatelne znaczenie w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Forma prawna wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Co do zasady przepisy Pzp nakazują zamawiającemu traktowanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jak jednego wykonawcę, co można wywodzić z treści art. 58 ust. 5 Pzp. Istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia jest łączenie potencjałów kilku wykonawców, który dzięki ich sumowaniu pozwala tym wykonawcom spełnić warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W innym bowiem wypadku poszczególni wykonawcy, w szczególności z sektora mikro i małych przedsiębiorstw byliby pozbawieni tej możliwości, a rynek zamówień publicznych zostałby ograniczony tylko do dużych podmiotów gospodarczych. Tym samym łączenie się wykonawców w grupy wzmacnia zasadę konkurencyjności.
W celu wspólnego ubiegania się o zamówienie grupa wykonawców może przyjąć dowolną formę prawną i zamawiający nie może wymagać od takich wykonawców posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Stanowi o tym art. 58 ust. 3 Pzp w ślad za art. 19 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Przepisy te jednak nie ograniczają możliwości żądania od współwykonawców przyjęcia danej formy prawnej na etapie po złożeniu oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający wykaże niezbędność posiadania takiej formy w celu należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Są to jednak wyjątkowe sytuacje, których zamawiający nie powinien nadużywać.
Czym jest spółka cywilna?
W myśl art. 860 §1 ustawy – Kodeks cywilny (dalej: k.c.) Przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Umowa spółki cywilnej jest zrzeszeniem wspólników współdziałających dla osiągnięcia zamierzonego i wspólnego celu gospodarczego.
Spółka cywilna nie jest samodzielnym bytem prawnym, który funkcjonuje w obrocie gospodarczym, tak jak w przypadku spółek prawa handlowego. Brak podmiotowości prawnej spółki cywilnej niesie ze sobą konsekwencje w sferze praw i obowiązków materialnoprawnych, w postępowaniu sądowym, sądowoadministracyjnym, nie posiada własnego majątku i nie ponosi odpowiedzialności za zaciągnięte zobowiązania. Każdorazowo podmiotem praw i obowiązków będą wspólnicy spółki cywilnej, który posiadają legitymację procesową czynną i bierną, posiadają majątek i ponoszą odpowiedzialność solidarną za zobowiązania.
Konstrukcja prawna spółki cywilnej, jako stosunek zobowiązaniowy powstały na podstawie zawartej między wspólnikami umowy, obliguje do przyjęcia, że nie spółka cywilna, a jej wspólnicy są wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 PZP. Spółka cywilna nie posiada podmiotowości prawnej i również nie jest przedsiębiorcą.
Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający powinien żądać oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji od każdego z osobna wspólnika spółki cywilnej. Podmioty takie należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i stosuje się do nich przepis z art. 125 ust. 4 Pzp. Podobnie rzecz się będzie miała w przypadku polegania na zdolnościach i sytuacji podmiotu udostępniającego swoje zasoby, którymi będą wspólnicy spółki cywilnej.
Czym jest konsorcjum?
Jak wskazuje się w piśmiennictwie termin konsorcjum jest powszechnie używany w praktyce, nauce prawa i orzecznictwie na określenie co najmniej dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego i nie posiada definicji legalnej w żadnym akcie prawnym. Grupa wykonawców powstaje w wyniku zawartej umowy między co najmniej dwoma podmiotami, tj. osobami fizycznymi, osobami prawnymi lub innymi jednostkami organizacyjnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną i którzy w postępowaniu o udzielenie zamówienia uzyskują status wykonawcy (art. 7 pkt 30 PZP). Taką umowę zwykle nazywa się umową konsorcjum (umową konsorcjalną). Istotę konsorcjum trafnie ujął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 22 stycznia 2022 r. (I ACa 147/19), który stwierdził, że umowy o wspólne przedsięwzięcie (joint venture) obejmują zróżnicowane formy kooperacji gospodarczej.
Konsorcjum należy do tych organizacji przedsiębiorców, ukształtowanych w praktyce obrotu, które zawiązywane są dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, ale nie stanowią odrębnych podmiotów prawa i nie mają osobowości prawnej; podstawą ich powołania jest umowa o wspólne działanie (tzw. konsorcjalna), przy zawieraniu której strony w szerokim zakresie, uwzględniając indywidualne potrzeby oraz charakter przedsięwzięcia, korzystają ze swobody kontraktowej i nie są związane wymogiem zachowania jednolitej formy organizacyjno-prawnej (art. 3531 k.c.); konsorcja na ogół mają byt tymczasowy, gdyż powoływane są do realizacji jednego lub kilku zadań w oparciu o zasadę wspólnych korzyści i ryzyka. Jeden z podziałów tych organizacji odróżnia konsorcja zewnętrzne, w tym jawne wobec osób trzecich (w zasadzie wszyscy działają we wspólnym imieniu i na wspólną odpowiedzialność, z tym że możliwe jest udzielenie pełnomocnictwa dla jednego z członków, a wiodący uczestnik konsorcjum może pełnić rolę lidera) lub niejawne (członków łączy tylko więź wewnętrzna, na zewnątrz występuje jeden podmiot w imieniu własnym i jako zastępca pośredni), albo wewnętrzne, których funkcja ogranicza się do koordynowania działań poszczególnych uczestników występujących samodzielnie.
Umowa konsorcjalna należy do umów nienazwanych i treść stosunku prawnego może być regulowana w oparciu o zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 KC. W myśl tego przepisu Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Biorąc pod uwagę powyższą zasadę, podmioty zawierające umowę konsorcjum mogą treść stosunku prawnego ustanawiać swobodnie. Oznacza to, że w treści umowy powinny znaleźć się, poza wskazaniem stron umowy, jej elementy przedmiotowo istotne określające wspólny cel (np. uzyskanie określonego lub wskazanego rodzajowo zamówienia publicznego), podział ról na etapie wykonania umowy o roboty budowlane, dostawy lub usługi (np. zamówienie w formule „zaprojektuj-wybuduj” jeden podmiot wykona dokumentację projektową, a drugi wykona roboty budowlane), czy sposób reprezentacji.
Podsumowując
Podobieństwa i różnice pomiędzy spółką cywilną a konsorcjum były wielokrotnie poruszone w bogatym orzecznictwie Sądu Najwyższego. Umowa konsorcjum nie została uregulowana w przepisach k.c. ani nie została kompleksowo ujęta w innym akcie normatywnym, a została ukształtowana przez praktykę, jako odpowiedź na zapotrzebowanie obrotu gospodarczego, na istnienie umowy o konkretnych właściwościach. Podstawą powołania konsorcjum jest umowa o wspólne działanie samodzielnie i autonomicznie występujących partnerów przy zawieraniu, której strony w szerokim zakresie, uwzględniając indywidualne potrzeby oraz charakter przedsięwzięcia, korzystają ze swobody kontraktowej i nie są związane wymogiem zachowania jednolitej formy organizacyjno-prawnej. Zasadniczo przyjmuje się, że konsorcjum stanowi umowny stosunek prawny nakierowany na współdziałanie, w celu realizacji określonego przedsięwzięcia gospodarczego, a jego konstrukcja jest najbardziej zbliżona do umowy spółki cywilnej, choć co do zasady współpraca ma charakter tymczasowy, odmienny jest charakter reprezentacji, nie występuje rozbudowana więź organizacyjna ani wspólny majątek. W związku z tym nie można postawić znaku równości między spółką cywilną a konsorcjum. Konsorcjum może stać się spółką cywilną tylko wtedy, gdy strony umowy ukształtują jej treść w taki sposób, że spełnione zostaną elementy istotne spółki cywilnej, a mianowicie będzie istniał majątek wspólny wspólników oraz więzi organizacyjne i majątkowe. Zwrócić należy uwagę, że zarówno wspólnicy spółki cywilnej jak i członkowie konsorcjum ponoszą odpowiedzialność solidarną.
W celu umówienia spotkania:
