Zmiana składu konsorcjum a zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego
Umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zmodyfikowana bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania, jeżeli zmiana umowy nie ma charakteru istotnego (art. 454 ust. 1 PZP a contrario). Przesłanki dopuszczalności zmiany umowy zostały wskazane w art. 455 PZP. Zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy należy do zmian nieistotnych umowy i jako przesłanki wskazane zostały w art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. a-b PZP.
W myśl powyższego przepisu Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postepowania o udzielenie zamówienia, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę:
a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub
b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub
c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1.
Powyższe przepisy stosuje się nie
tylko do indywidualnego wykonawcy, lecz również do grupy wykonawców (art. 58 5
PZP). Zmiany w składzie grupy wykonawców mogą przyjąć różną konfigurację, a
mianowicie zmiana może polegać na:
· zmniejszeniu liczby
współwykonawców (np. przejęcie i połączenie spółek, upadłość),
· zwiększeniu liczby
współwykonawców (np. podział spółek), oraz
· zastąpienie jednego ze
współwykonawców przez innego (dziedziczenie lub nabycie przedsiębiorstwa
współwykonawcy).
Z punktu widzenia konsorcjum najważniejszą podstawą do zmiany składu grupy wykonawców będzie lit. a i b cytowanego przepisu. Aby zmiana wykonawcy była możliwa, zamawiający winien taką okoliczność przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych (art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP). Partnera konsorcjum (spółki cywilnej) może zastąpić inny współwykonawca na wypadek śmierci albo upadłości tego partnera pod warunkiem, że wszyscy wykonawcy będą spełniali warunki udziału w postępowaniu i nie będą podlegali wykluczeniu.
Nadal pozostaje aktualne stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok TSUE z dnia 24 maja 2016 r., w sprawie C-396/14), który wyraził pogląd, zgodnie z którym dopuszcza zmianę składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie tylko po zawarciu umowy, ale także na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia w rezultacie ogłoszenia upadłości jednego z członków konsorcjum. Warunkiem dopuszczalności takiej zmiany podmiotowej po stronie grupy wykonawców jest konieczność spełniania warunków udziału przez pozostałych współwykonawców, a także ich udział w postępowaniu nie może mieć wpływu na pogorszenie sytuacji konkurencyjnej innych wykonawców. TSUE nie wykluczył możliwości wystąpienia z dwupodmiotowego konsorcjum jednego ze współwykonawców i dalszego udziału w postępowaniu przez drugiego, jako wykonawcę samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia po ocenie, czy spełnia warunki udziału i przy braku podstaw wykluczenia.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie każdorazowej oceny, czy zmiana podmiotowa w składzie konsorcjum spełnia przesłanki dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z wykonawcą zbiorowym, tj. spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia.
Zwrócić należy uwagę, że wskutek rozwiązania umowy bądź odstąpienia od niej z powodu nieprawidłowej realizacji umowy przez wykonawcę, nie można zastąpić tego wykonawcy innym wykonawcą w celu kontynuacji umowy. W takim przypadku stosunek zobowiązaniowy wygasa i zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że zmiana podmiotowa w składzie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
